Les articles L.1222-9 et L. 2242-17 du code de travail français consacrent, au bénéfice mutuel de l’employeur et du salarié, respectivement le télétravail et le droit à la déconnexion, qui, non seulement sont deux dispositifs dont les incidences sont diverses et significatives, au regard de l’appréciation liée à la durée ou à la charge du travail, mais aussi sont devenues par la force de l’évolution contemporaine universelle de l’exercice du travail, et des besoins des organisations, deux notions inévitables, indépendamment de l’ordre juridique national considéré.

Le télétravail peut être défini comme toute forme d’organisation du travail, dans laquelle le travail, normalement prévu pour être effectué dans les locaux de l’employeur, l’est en dehors desdits locaux, en utilisant les technologies de l’information et de la communication. Le droit à la déconnexion, quant à lui, est la faculté reconnue à tout salarié de ne cesser ou de refuser d’être joignable par son employeur, en dehors de ses heures de travail, pour des raisons liées à son exécution dudit travail. Au regard du contexte économico-social (1), les aspects fonctionnels (2), les conditions de la mise en place (3), ainsi que les incidences internationales (4) et les aspects répressifs (5) permettent de saisir les liens entre ces deux dispositifs et leur apport dans la productivité des administrations, entreprises ou organisations, notamment lorsque la triple unité de temps de lieu et de collectivité du travail n’est pas possible. 

1. Contexte économico-social de l’émergence du télétravail et du droit à la déconnexion
2. Le contexte

Dans leur recherche d’accroissement de la productivité, les organisations – administrations, entreprises et autres entités – peuvent s’appuyer fortement sur la main-d’œuvre et le facteur humain, créant de la sorte une pression aussi bien en dehors des locaux de l’organisation qu’au-delà du volume horaire ou du résultat attendu correspondant au devoir du salarié.

En outre, la rareté de l’emploi peut aussi être de nature à conduire les salariés à être tolérants envers leurs employeurs, alors que leurs droits sont bafoués, en acceptant de travailler hors du cadre des prescriptions légales ou conventionnels.

Par ailleurs, les innombrables désagréments causés par les mouvements sociaux, les perturbations de transports et voies de communication, les contingences domestiques et familiales, les ennuis de santé, sont de nature à privilégier l’exécution des tâches professionnelles à des endroits autres que les locaux de l’employeur.  

Enfin, dans le cas des organisations multinationales ou de services numériques, devant gérer des horaires différents, sur des territoires très distants, le télétravail permet de synchroniser les activités de ses salariés nomades avec celles de ceux sédentaires.

• Les données  

Sur le plan statistique, Alma Consulting Group estime, dans son septième baromètre de l’absentéisme, qu’en France, par exemple, l’absentéisme a coûté 45 milliards d’euros aux entreprises en 2013, avec pour causes la santé, les mauvaises conditions de travail et, naturellement, l’impossibilité de rejoindre les locaux professionnels de l’employeur.

Selon une note interne du ministère français de l’Economie, le coût d’une journée de grève dans les transports collectifs s’élève, pour les entreprises privées et les salariés, à 79 millions d’euros en Ile-de-France, pour des raisons telles que l’obligation de consentir des repos forcés, payer des coûts de transports supplémentaires, heures perdues par leurs salariés et horaires décalés. Les choses auraient-elles pu être meilleures si la solution du télétravail avait été directement implémentée par substitution ?

Toujours est-il qu’une étude du cabinet conseil Kronos révèle que : « 16,7 % des Français télé-travaillentplus d’une journée par semaine soit plus de 4 millions d’actifs. La majorité d’entre eux (64 %) travaillent depuis chez eux, 21 % dans des bureaux mis à disposition par leur entreprise, et le reste dans des espaces de co-working ou autres. En outre, 73 % des salariés qui ne télé-travaillent pas encore aimeraient le faire. Le télétravail favoriserait l’augmentation de la productivité (22%) et réduirait l’absentéisme (baisse de 5,5 jours par an d’arrêts maladie) ».

En ce qui concerne le droit à la déconnexion, la cour de cassation a déjà eu à octroyer 60 000 euros de dédommagement à un salarié contraint de rester connecté. Le non-respect du droit à la déconnexion est l’une des causes du burn-out – syndrome d’épuisement professionnel : physique, émotionnel et mental. Ainsi, par exemple, en 2017, la Confédération française démocratique du travail a révélé que 36% de Français ont déjà été victimes d’un burn-out qui touche environ 3 millions de victimes. Selon les estimations de l’Assurance maladie française, publiées en 2018, 10 000 cas d’affections psychiques ont été reconnus au titre des accidents du travail avec arrêt, dont environ 600 cas reconnus au titre de maladie professionnelle en 2016, avec une progression de 1% par an : c’est donc un problème de santé du travail.

1. Aspects fonctionnels

Le télétravail et le droit à la déconnexion sont les expressions contemporaines de l’évolution du travail, corollaire en partie du contexte socio-économique, ayant un impact fondamental sur l’organisation séculaire du travail salarié.

Ces deux notions sont aussi, chacune en ce qui la concerne, l’expression contemporaine de l’évolution du travail, indépendamment du pays ou du continent, en raison de leurs objectifs propres.

L’objectif du télétravail est de maintenir la productivité de l’organisation et adapter l’efficacité et la continuité du travail du salarié en toutes circonstances et en tout lieu. Quant au droit à la déconnexion, il permet de séparer et respecter la différence entre le temps du travail et le temps de repos et de la vie privée du salarié, lorsque ce dernier n’est plus en situation professionnelle.

Il existe trois points de convergence principaux. Premièrement, il y a l’usage des outils numériques : le télétravail et le droit à la déconnexion utilisent les équipements et les services numériques pour être exercés, respectés, rémunérés et sanctionnés. En deuxième lieu, ces deux dispositifs relèvent de la santé du travail, dans les circonstances où le télétravail excessif et le non-respect du droit à la déconnexion peuvent être des causes de maladies professionnelles. Enfin, le non-respect des obligations déterminées dans le cadre du télétravail peut être la cause du déclenchement de l’exercice du droit à la déconnexion.

• Rupture de la règle de l’unité de lieu, de temps et de collectivité de travail

L’introduction et l’usage quasi-total des nouvelles technologies de l’information et de la communication ont eu pour effet la rupture de la règle de la triple unité de lieu, de temps et de collectivité du travail, laquelle règle exige que les salariés se retrouvent au même endroit et au même moment, pour effectuer le travail durant un temps déterminé pour tout le monde, voire partout dans le monde.

En ce qui concerne son fonctionnement, cette règle de triple unité se présente comme suit. Premièrement, l’unité de lieu commande que le travail s’effectue dans un endroit unique, très souvent représenté par une maison et un toit, consacrant ainsi l’idée qu’il y a un dedans, c’est-à-dire l’organisation sous la soumission des pouvoirs de l’employeur, et un dehors, celui de la vie privée du travailleur une fois qu’il est hors des locaux du travail. Quant à l’unité de temps, il s’agit de relever qu’elle exige que tous les salariés entrent et ressortent en même temps – la règle des 3 huit – supprimant la nécessité, l’utilité, l’obligation ou la contrainte de travailler en dehors du cycle de huit considéré. Pour ce qui est de l’unité de collectivité de travail, elle suppose que tout le monde travaille côte à côte.  

Il s’agit de l’apport technique. En ce qui concerne l’unité de lieu, le télétravail permet de concilier les distances géographiques et les différences territoriales avec les besoins de productivité. En outre, pour des besoins de coordination des équipes et des actions, le télétravail permet, d’une part, d’aligner, en tant que de besoin, les horaires collectifs suivis par les autres salariés en recherchant l’arrimage à l’un des trois cycles de huit heures de travail journalier, et de maintenir, dans une certaine mesure, la collectivité du travail, étant entendu que les autres salariés non télétravailleurs peuvent communiquer et échanger directement avec le télétravailleur, par la visio ou l’audio-conférence, d’autre part. Le télétravail permet donc de transformer des situations qui auraient pu engendrer de l’absentéisme en situation de présentéisme à distance. 

En définitive, pour ce qui est de leur apport, le télétravail, et ,les outils et services numériques, en même temps qu’ils ont explosé l’agencement traditionnel des trois catégories d’unités du travail, en ont, heureusement aussi, redéfini les nouveaux contours de son fonctionnement, en permettant de travailler hors du lieu de l’entreprise, avec un rythme spécifique, sans l’obligation de proximité physique, mais tout en respectant la nécessité d’épuiser le travail prescrit. 

• Décompte et évaluation de l’épuisement du travail prescrit

Le décompte et l’évaluation de l’épuisement du travail prescrit constituent le point d’arrêt du télétravail et le point de départ du droit à la déconnexion, notamment en considération soit de la durée légale du travail soit du résultat attendu.

Dans le cas où le travail prescrit est considéré comme effectué lorsque la durée légale ou le volume horaire est épuisé, le télétravail court durant cet intervalle qui peut être déterminé soit légalement soit conventionnellement, le droit à la déconnexion n’entrant en vigueur qu’au moment ou cette durée ou ce volume est atteint ou épuisé en totalité.

Dans le cas où l’épuisement du travail prescrit est constaté et attesté par l’atteinte du résultat attendu par l’employeur ou correspondant à la mission considérée, le critère horaire est inopérant. Sous cet angle, par conséquent, la durée du télétravail est parfaitement légale tant que le résultat convenu n’est pas atteint, d’une part, et l’exercice du droit à la déconnexion ne peut être déclenché avant l’atteinte dudit résultat : ce qui ne va pas sans risque.

Cette approche dénaturerait-elle le contrat de travail en mettant en jeu, pour des besoins de mesure, et donc de démarcation, des obligations de résultat ou celles de moyens : un contrat civil dans le contrat de travail ? Ce qui du reste pourrait avoir un impact sur la nature de la responsabilité du télétravailleur défaillant. C’est aussi une approche à double tranchant qui, soit peut rallonger indéfiniment le temps du télétravail, tant que le résultat attendu n’est pas produit, desservant les intérêts du salarié, soit peut produire du travail incomplet parce que limité à la condition horaire, contre les intérêts de productivité de l’employeur.

En tout état de cause, les droits et obligations de l’employeur et du salarié, doivent clairement être définis au regard du type d’obligations contenues dans les missions et les attentes de l’employeur vis-à-vis du salarié, conditions fondamentales pour apprécier l’épuisement effectif du télétravail, et, partant, pour déclencher l’exercice du droit à la déconnexion. Ainsi, le télétravail peut basculer au non-respect du droit à la déconnexion et le droit à la déconnexion ne peut être reconnu dès lors que l’on n’a pas encore soit dépassé le volume horaire légal ou conventionnel, soit atteint le résultat attendu.

• Impacts du télétravail

Le télétravail a tout aussi des impacts positifs avérés que de risques négatifs éventuels.

Les principaux impacts positifs avérés sont : une meilleure qualité de vie personnelle, une meilleure qualité de vie familiale, une meilleure répartition du temps, la diminution du stress et de la fatigue physique liés aux transports, la liberté d’échapper aux contraintes des transports, la liberté de décaler les horaires de travail, la liberté de travailler seule(e), la liberté de faire le choix de son lieu de travail, la liberté de concilier le travail et certaines interruptions – visite médicale,  rendez-vous à la banque, suivi des enfants, etc.

Au rang des risques potentiels du télétravail, il y a : l’accroissement et le dépassement considérables du temps de travail – le vrai problème étant de ne pas savoir s’arrêter de travailler – l’augmentation des coûts personnels liés à l’activité professionnelle, et l’augmentation de la charge de travail ressentie.

1. Conditions de la mise en place du télétravail et de l’exercice du droit à la déconnexion et droits de l’employeur et du salarié

Le télétravail relève de l’organisation et la conception de l’exercice du travail, tandis que le droit à la déconnexion est une problématique de santé du travail, particulièrement de la qualité de vie du travailleur, dont les conditions de mise en place précédent les obligations des parties au contrat.

1. Conditions de mise en place du télétravail et du droit à la déconnexion et modalités du télétravail

Le télétravail peut être mis en place par soit un accord collectif, soit une charte, avec l’accord du comité social d’entreprise, soit, enfin, un contrat de travail initial ou un avenant audit contrat.

Quant au lieu de son exercice, et après un temps d’adaptation à l’utilisation des équipements affectés à cet effet, le télétravail peut être effectué à domicile, on parlera de travailleur à domicile, ou de travailleur nomade lorsque le télétravail s’effectue dans un espace de co-working ou dans tout autre espace mis à disposition par l’employeur ou convenu avec le télétravailleur. Il peut aussi s’agir, tout simplement, de n’importe quel espace dès lors qu’il permet de remplir la mission dévolue au télétravailleur : train, avion, bus, etc.

Sur le plan de la gestion du temps de travail, le télétravailleur gère l’organisation de son temps de travail comme il le veut ou le souhaite, à condition de respecter les exigences relatives à ses obligations professionnelles.  

Enfin, le télétravail fait l’objet d’un suivi et d’une évaluation annuels.   

Le droit à la déconnexion concerne les entreprises de plus de 50 salariés. La procédure de mise en place se fait en deux grandes étapes. Premièrement, il y a la réalisation d’un accord collectif annuel. A défaut, en second lieu, il y a l’élaboration d’une charte, après avis du comité social d’entreprise ou des délégués du personnel, laquelle charte définit les modalités du droit à la déconnexion, et prévoit les modalités d’une utilisation saine des outils numériques au sein de l’organisation employeuse.

Les modalités et les mesures pratiques du droit à la déconnexion peuvent être : un temps de repos conséquent, fixé en termes d’heures par jour et/ou d’heures par semaine, la non-obligation de lecture de mails professionnels, la non-obligation de réponse aux mails professionnels, la pratique de mails différés.

• Obligations de l’employeur et du salarié dans le télétravail et le droit à la déconnexion

Les obligations de l’employeur, dans le cadre de l’organisation de l’exercice du télétravail, consistent à accorder au télétravailleur un temps d’adaptation aux équipements, rembourser ses frais supplémentaires, et mettre à sa disposition, adapter et entretenir, même lorsque les équipements appartiennent au télétravailleur – une ligne téléphonique professionnelle, une connexion internet, du matériel et autres équipements informatiques, un espace de travail, éventuellement -, l’accord au télétravailleur des mêmes droits que ceux dont bénéficient les salariés exerçant dans les locaux de l’organisation : droit à la formation, santé et sécurité, liberté syndicale, droits collectifs, droit à la réversibilité c’est-à-dire le retour du salarié dans les locaux de l’entreprise, informations sur la politique de l’organisation en matière santé et de sécurité des équipements, désignation d’un référent du télétravailleur au sein de l’organisation, etc.  

Le télétravailleur est, pour sa part, tenu de : remplir ses missions professionnelles, aviser l’employeur de tout dysfonctionnement des équipements et services mis à sa disposition, assumer la responsabilité des coûts liés à la perte ou à la détérioration des équipements et des données utilisées.

L’employeur est tenu de rémunérer le salaire habituel du télétravailleur car, ce dernier est son salarié. Il prend aussi en charge tous les frais professionnels, c’est-à-dire ceux concernant la mise en place, l’entretien et l’adaptation des équipements et services nécessaires à l’exercice du télétravail, y compris ceux engagés par le télétravailleur, dès lors qu’il démontre que lesdits frais bénéficient au télétravail. A défaut de frais ponctuels, il peut aussi être mis sur pied une indemnité fixe mensuelle. Enfin, il y a pour le salarié exerçant son télétravail à domicile, le droit à une indemnité forfaitaire d’occupation de son domicile à des fins professionnelles, lorsque l’employeur ne lui a pas attribué un autre espace à cet effet. Ladite indemnité forfaitaire n’est pas tributaire du temps du télétravail, mais elle repose sur le désagrément que cause au télétravailleur, le stockage permanent des équipements de télétravail.

Dans ce cadre, il s’agit de respecter la vie privée du télétravailleur par l’aménagement des plages horaires dans lesquelles le salarié ou l’employeur peut être contacté, l’un par l’autre. Mais, le télétravailleur doit, de son côté, respecter les quotas horaires ou les obligations de résultats, et appliquer les politiques de santé et sécurité, afin d’éviter une maladie professionnelle.

1. Incidences internationales
2. Les hypothèses de télétravail à l’étranger

Le télétravail à l’étranger peut s’observer dans plusieurs cas. Premièrement, une mission professionnelle nécessitant la présence et le déplacement fréquent du salarié dans un pays étranger. Deuxièmement, une mise à disposition du salarié auprès d’une filiale étrangère de l’entreprise. Enfin, l’exécution du contrat de travail à distance durant un voyage ou des déplacements, supprimant le lien entre sa présence dans le pays et ses activités régulières, et les organisations ou missions dont l’activité dépend étroitement d’Internet.

• Incidences internationales de l’exercice du télétravail à l’étranger

Le télétravailleur est juridiquement rattaché au droit du travail du pays d’installation de l’organisation. Ledit rattachement suit le contrat de travail du salarié exerçant en télétravail.  Le portage salarial est une nouvelle forme d’emploi à mi-chemin entre employeur et salarié, qui permet de développer une activité professionnelle indépendante, tout en conservant la couverture sociale d’un salarié classique. Rien ne l’interdit, tant que le télétravailleur respecte les quotas horaires ou les résultats prescrits dans l’acte de mise en place du télétravail.

En principe, en l’absence d’une convention fiscale à cet effet, en présence de règles impératives de l’Etat considéré, ou en dehors du cas d’expatriation qui est différent du télétravail, le télétravailleur est fiscalement domicilié dans le pays de l’organisation qui l’emploie, en ce qui concerne son salaire. Mais, pour ce qui est des frais engagés et des équipements et services, il est soumis à la fiscalité du lieu de leur acquisition. Il en est de même des prestations parallèles qu’il pourrait fournir à l’occasion de son télétravail, mais n’ayant aucun lien avec les missions dudit télétravail.

• Aspects répressifs  

On peut identifier les aspects administratifs, financiers, civiles voire de nature pénale. Les sanctions peuvent frapper invariablement et de manière isolée ou associée, aussi bien le non-respect des règles du télétravail que le non-respect de celles du droit à la déconnexion. Autrement dit une même activité peut à la fois être condamnée au titre du non-respect des règles du télétravail et au non-respect du droit à la déconnexion. De même, une même personne peut être condamnée alternativement ou simultanément pour le non-respect des règles du télétravail et le non-respect de celles du droit à la déconnexion.

1. Sanctions générales du télétravail et du droit à la déconnexion

Le non-respect des règles du télétravail et du droit à la déconnexion peut entrainer la condamnation aux dommages et intérêts au titre de la responsabilité contractuelle ou délictuelle, selon les faits en présence. Il peut aussi s’agir de peines pénales, administratives et d’autres peines civiles, dès lors que les différents ordres juridiques nationaux respectifs le prévoient.

• Sanctions spécifiques du télétravail et du droit à la déconnexion

Dans le cadre de l’exercice du télétravail, les sanctions peuvent relever de plusieurs domaines.

Le refus d’exercer et d’assurer ses obligations professionnelles par le télétravail par le salarié n’est pas un motif suffisant de licenciement. Même après avoir signé un avenant y afférent, le salarié engagé dans le télétravail possède un droit de repentir, qui lui permet de le dénoncer ou d’y renoncer à tout moment. L’accident de travail est admis dans le cadre de l’exercice du télétravail, à condition que : il ait eu lieu dans la période d’exécution du télétravail, il ait eu lieu à l’endroit où le télétravail est présumable d’être exercé, il n’ait été dénué de tout lien avec le télétravail, ce qui est une interprétation jurisprudentielle très en faveur du télétravailleur. Quant à la preuve de l’accident de télétravail, sa charge incombe au télétravailleur.  

En ce qui concerne le droit à la déconnexion, il y a d’abord le refus de négociation du dispositif de droit à la déconnexion, qui conduit aux peines ci-après : un an d’emprisonnement et/ou une amende de 3750 euros. En cas de non-respect du droit à la déconnexion, les sanctions peuvent être : la condamnation aux dommages et intérêts pour harcèlement moral, indemnisation au titre de paiement d’heures supplémentaires ou heures d’astreinte.

Ce qu’il faut retenir

Le télétravail, tout en étant une alternative au travail en présentiel, représente un avantage économique indéniable pour l’administration, l’entreprise ou l’organisation, notamment dans des circonstances où le salarié n’est pas en mesure d’être dans les locaux de l’employeur. Par ailleurs, pour le télétravailleur, il y a l’éventuelle amélioration de la qualité de vie professionnelle et personnelle, tout en gardant l’efficacité au travail. Néanmoins, l’exercice du télétravail peut engendrer un risque de non-respect du droit à la déconnexion qui n’en demeure pas moins une pratique sévèrement sanctionnée à titre autonome ou couplée, dès lors que les fautes y relatives concernent les deux dispositifs qui, chacun en ce qui le concerne, bénéficient, plus particulièrement et respectivement, au salarié et à l’employeur.  

Enfin, bien que relevant, l’un de l’organisation de l’exercice du travail, l’autre de la santé du travail, ces deux dispositifs, en outre, sont, aussi, l’expression contemporaine de l’évolution du travail salarié, indépendamment du pays. Cette adaptabilité est bienvenue, souhaitée, fort opportune et renforcée par certaines modalités de la mise en place du télétravail et du droit à la déconnexion, qui sont laissées à l’appréciation de l’employeur et du salarié, à la construction conventionnelle et collective, toutes choses de nature à permettre la contextualisation nationale, sectorielle ou de branche professionnelle, et même culturelle, notamment dans des hypothèses d’organisations transnationales ou de services numériques, concourant au même objectif et aux mêmes exigences de productivité efficiente, quels que soient le lieu et le temps de l’exercice du travail des différents salariés.

Par Laurent-Fabrice ZENGUE, Juriste, Droit du numérique et des données, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne